Può il giudice fallimentare sindacare in sede di omologazione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione il diniego di transazione fiscale espresso dall’amministrazione fiscale anche per aspetti diversi dalla convenienza della soluzione concordata rispetto all’alternativa liquidatoria?

Con ordinanza del 25 marzo 2021, n. 8504, le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno affermato il seguente principio di diritto: “Le controversie relative al mancato assenso dell’agenzia fiscale alle proposte di trattamento dei crediti tributari regolate dall’art. 182 ter della l.fall. spettano, anche con riguardo al periodo anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 14 del 2019, alla giurisdizione ordinaria del tribunale fallimentare, considerata l’obbligatorietà di tali proposte nell’ambito delle procedure nelle quali sono consentite ed in ragione, altresì, del disposto degli artt. 180, 182 bis e 182 ter l.fall., nel testo modificato dal citato d.lgs. n. 14 del 2019 e dal d.l. n. 125 del 2020, da cui si evince la prevalenza, con riferimento all’istituto in esame, dell’interesse concorsuale su quello tributario, senza che assuma rilievo, invece, la natura giuridica delle obbligazioni oggetto dei menzionati crediti. (Nella specie, si trattava di una procedura concorsuale regolata dalla l. n. 232 del 2016)”.

Le Sezioni Unite hanno, infatti, ritenuto esservi continuità tra la legge fallimentare ante novella del 2020 e quella successiva, così affermando “il cd. codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, di cui al d.lgs. n. 14 del 2019, è in generale non applicabile alle procedure aperte anteriormente alla sua entrata in vigore, potendosi, peraltro, rinvenire nello stesso delle norme idonee a rappresentare un utile criterio interpretativo degli istituti della legge fallimentare solo ove ricorra, nello specifico segmento considerato, un ambito di continuità tra il regime vigente e quello futuro.

Così facendo, le Sezioni Unite non sembrano essersi avvedute del fatto che l’assenza di continuità, significativamente rilevante, emerge, peraltro, plasticamente dalla mancanza nella precedente disciplina di una disposizione analoga a quella introdotta dal l. n. 159 del 2020 nel comma 5 dell’art. 182 ter l.fall., solo ora prevedendosi che l’attestazione del professionista abbia “ad oggetto anche la convenienza del trattamento proposto [dei crediti tributari e contributivi] rispetto alla liquidazione giudiziale” (analoga novellazione ha subito l’art. 182 bis, comma 4, l.fall.).

È questa una disposizione di carattere strutturale (di una diversa procedura) che rende evidente l’impossibilità per il Tribunale di esprimere – nelle procedure anteriormente introdotte – un giudizio sulla convenienza senza una attestazione che quella convenienza abbia in qualche modo attestato, perché la legge non lo prevede(va).

L’ultima novella dell’art. 180, comma 4, l.fall. costituisce, del resto, la riprova del carattere innovativo delle nuove disposizioni (e, quindi, di quelle omologhe del CCI) perché diversamente, in attesa dell’entrata in vigore del CCI, non ci sarebbe stato bisogno di espressamente consentire al Tribunale fallimentare di commutare il voto contrario dell’Agenzia delle Entrate.

Si vuole dire, cioè, che è proprio la novella ad opera del d.l. n. 125 del 2020 a dimostrare (ed a confermare) che nel sistema al quale non sono applicabili le nuove disposizioni, e cioè quello antecedente e tuttora vigente con riguardo alla procedura in esame alcun potere al riguardo può essere attribuito al Tribunale fallimentare (il che del resto, come si è già rilevato, era del tutto pacifico). Se il CCI avesse, infatti, esso stesso inteso interpretare la vigente legge fallimentare, di nessuna utilità sarebbe la stessa novellazione che quella disciplina ha inteso per l’appunto anticipare.

Va infine notato che, in senso diverso rispetto a questo ritenuto dalle Sezioni Unite, si era espresso il Procuratore generale, il quale si era richiamato al principio espresso dalle Sezioni Unite con sentenza del 14 dicembre 2016, n. 25632, allorquando aveva affermato che “La controversia inerente il diniego dell’istanza di transazione fiscale proposta ex art. 3, comma 3, del d.l. n. 138 del 2002 (applicabile “ratione temporis”) appartiene alla giurisdizione del giudice tributario, avendo ad oggetto una procedura di definizione dei ruoli posta nella fase di esecuzione dei carichi fiscali ed a nulla rilevando la natura discrezionale del provvedimento richiesto, in quanto quella tributaria si configura come giurisdizione a carattere generale, che si radica indipendentemente dalla specie dell’atto impugnato, ferma la riconducibilità di quest’ultimo alle categorie indicate dall’art. 19 del D.Lgs. n. 546/1992, che non attiene alla giurisdizione ma alla proponibilità della domanda ed indica, con elencazione suscettibile di interpretazione estensiva, la tipologia degli atti suscettibili d’impugnazione”.   È questo un principio che sembra conservare perdurante validità finanche nel sistema novellato (che comunque non era applicabile ratione temporis alla fattispecie decisa dalle Sezioni Unite) nel quale la sola – benchè certo significativa – novità è costituita dall’attribuzione al giudice fallimentare dell’importante, ma tuttavia unico ed esclusivo, potere di commutazione del voto, non avendo affatto previsto il legislatore della riforma una sorta di giurisdizione esclusiva di detto giudice (insostenibile anche in base alle norme che regolano il riparto tra giudice ordinario e giudice tributario) in ordine ai vizi che possono connotare la determinazione del Fisco, rispetto ai quali non può evidentemente neppure ipotizzarsi che si sia prodotto un vuoto di tutela.